如果購房人僅僅是基于自身原因，未與開發商簽訂本約合同的，則開發商有權要求購房人承擔違約責任。今天上海房產律師就來說說商品房買賣預約合同的認定與解除。

　　一、基本案情

　　2005年4月13日，原告A公司與被告朱某、程某、邱某就原告可以開發的某花園項目中的S6地塊之間簽訂代建合同，約定甲方（原告）提供乙方（三被告）代建低層住宅的地塊（編號S6），面積4812.18平方米，每平方米售價315元，總價款1515836元。合同管理還對企業款項的支付、違約風險責任等事項發展作出明確約定。合同沒有簽訂后，三被告中國累計完成支付以及原告通過土地利用轉讓款1440044.2元。因該代建合同關系一直以來未能及時履行，2007年1月19日，原、被告經協商又簽訂了合作協議書一份，主要內容約定：

　　一、甲方（原告）同意乙方（被告）購買美國太平洋花園雙拼住宅原S6地塊，共六幢12套住宅；

　　二、上述研究住宅每平方米需要建筑設計面積平均單價為1800元，車庫為660元，購房總價按房產證面積，車庫按實際工作面積公式計算；

　　三、原乙方交付的1440044.20元土地資源轉讓款作為自己購買商品住宅的預付款，乙方原欠甲方5％的尾款在協議客戶簽訂后7天內付清，一并學習作為我國購房的預付款，同時乙方向就是甲方交回保管的土地證。在甲方技術取得雙拼住宅的預售許可證7天內，通知要求乙方前來簽訂相關政府部門統一標準格式的商品房銷售買賣交易合同。協議書簽訂后，被告于2007年1月21日向原告無法支付原土地價格轉讓尾款75791元。根據服務協議書的約定，原、被告對于雙方本應在原告能夠取得雙拼住宅產品預售許可證的7日內訂立商品房買賣勞動合同，但因原告問題至今未取得全國商品房預售許可證，一直也未在S6地塊上進行雙拼別墅的建設工程施工，雙方也未訂立法律規范的商品房買賣經濟合同，原告不能因此我們認為培訓協議書屬于一種商品房買賣活動預約保險合同，請求人民法院關于依法解除。三被告行為提起反訴，請求執行法院系統確認學生雙方于2005年4月13日簽訂的代建合同成立至今都是合法合理有效。

　　法院還裁定，2010年2月，該案的三名被告請求法院命令 A 公司履行其代理合同，將 S6地塊交給三名被告，并更改土地保有權的名稱。法院認為該合同已被一份協議書所取代，因此駁回了本案原告（本案的三名被告）的訴訟請求。該案的三名被告提出上訴，并在二審期間申請撤回上訴，判決已經生效。

　　二、案件分析

　　在案件審理過程中，對于協議的性質是屬于商品房合同還是屬于商品房合同，以及協議是否可以撤銷，存在著不同的看法。

　　第一種觀點認為，根據《最高人民法院合同法（二）》第一條關于適用合同法若干問題的解釋，本案協議具有當事人一方、標的物和數量合同三要件，合同依法成立； 同時，根據《最高人民法院解釋篇》第一條關于商品房買賣合同糾紛審理中適用法律若干問題的規定（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》)，本案原告將未建成的別墅出售給三名被告，并轉讓了房屋所有權，三名被告支付了價款，符合商品房預售的特點，應當認定該協議為商品房預售合同。但是，根據《商品房銷售合同司法解釋》第2條，原告與三名被告簽訂的商品房銷售合同因原告未取得商品房預售許可證而視為無效，應當依照無效合同法的規定處理，不存在解除問題。

　　第二種意見是，根據《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定，本案協議未明確約定付款時間、房屋交付日期、產權等。且不完全符合《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，且雙方約定今后簽訂統一的商品房買賣合同對合同內容作進一步約定，故不應認定為商品房預售合同，而是商品房買賣預約合同。同時，根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，預約合同的解除權應由守約方享有，而本案原告為違約方，不應享有解除合同的權利，且原告未能提供證據證明解除協議的必要性，故原告請求解除協議的訴訟請求不予支持。

　　筆者贊同第二種觀點。具體分析如下：

　　（一）商品房預售合同的認定；

　　根據企業訂立勞動合同以及是否有事先沒有約定的關系來劃分，合同有預約和本約之分。預約合同是當事人之間為了自己將來訂立確定性本約，明確提出相關工作事宜，而預先達成的書面協議，以對學生將來雙方能達成本約的意向或目的就是進行分析確定，從而能夠起到穩固市場交易活動機會的作用。本預約合同制度是為了更好履行預約服務合同而訂立或直接影響具有比較完備確定研究內容的合同。《商品房平均銷售人員管理解決辦法》第十六條規定了商品房買賣合同過程中應當同時具備的13項主要教學內容；商品房買賣合同的司法體系解釋第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議需要具備商品房銷售信息管理問題辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要學習內容，并且出賣人已經不能按照社會約定收受購房款的，該協議我們應當認定為商品房買賣合同。”本案中，三被告雖然向原告交付了部分購房款（僅占合同總價款的約30％），但從協議書的內容方面來看，該協議僅對房屋坐落、價款及首付款進行一些約定，而未對剩余購房款的付款完成時間、房屋交付系統使用不同日期、產權人（僅約定一方可以選擇指定產權人）等作出進一步明確方式約定，不完全具備《商品房銷售風險管理實施辦法》第十六條規定的主要包括內容，且雙方共同約定將來需簽訂國家統一的商品房買賣合同，故該協議系雙方當事人就將來訂立商品房買賣合同利益相關事宜進行的約定，而不是對商品房買賣行為結果如何進行處理直接收入確認。因此，本案的協議書性質上是商品房買賣預約合同。

　　第一種觀點認為，本案中的協議雖然具有合同的三要件，但合同是依法成立的，但不能視為商品房買賣合同，無論是否屬于商品房買賣合同，仍需嚴格按照《商品房買賣管理辦法》和有關司法解釋的規定予以認可。

　　（二）商品房預售合同的解除

　　根據企業最高國家人民對于法院《關于審理買賣合同管理糾紛解決案件適用相關法律環境問題的解釋》第2條“當事人之間簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約服務合同，約定在將來我們一定時間期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約風險責任信息或者發展要求學生解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規定，欲解除預約合同的當事人，應當研究提供重要證據能夠證明雙方當事人不愿意訂立本約合同，或本約合同的訂立方面存在一些障礙，該障礙具體為何事由，是否已經可以有效避免或克服，是否足以影響導致本約合同制度無法訂立，但本案原告對此均未能及時提供完善相應的證據，故其要求解除預約合同的訴請依據自身不足，不應予以政策支持。

　　在原告至今一直未能發展取得商品房預售許可證的情況下，作為守約方的被告，其權利當如何有效救濟？是依據協議書追究預約服務合同發生違約風險責任，還是工作要求學生解除預約合同并主張通過損害國家賠償，抑或依據代建合同法律追究違約行為責任？一方面，如判決所述，代建合同的權利保障義務已為協議書所取代，雙方的權利沒有義務發生了巨大變化，以代建合同追究違約主體責任信息難以及時得到社會支持，且代建合同已為生效判決結果確認被協議書所取代；另一重要方面，合同法第一百零七條明確規定的違約成本責任雖包括了繼續積極履行，但本案的代建合同是否繼續努力履行情況顯然我們不可能，故即使以代建合同主張違約主要責任，也僅能主張精神損害經濟賠償制度責任。從損失影響范圍來考量，在協議書簽訂時間之后，損失數據包括了兩個研究范圍，一是代建合同的損失控制范圍，二是協議書的損失一定范圍，如僅以代建合同主張環境損害承擔賠償，則協議書簽訂后產生的損失已經不能為了得到提高賠償。況且，在訂立預約合同時，雙方對于一般都是會對原合同方式進行分析評估系統結算，如有損失，雙方應已結算或由某方放棄結算，放棄后自然不宜再主張。綜上，被告不宜以代建合同為依據來主張損害賠償。因預約合同有其自有的獨立性，鑒于本案的協議書未直接按照約定違約責任，故不能實現直接提供依據協議書追究預約合同的違約責任，但守約方可以在要求解除預約合同即協議書的同時，一并主張損害賠償，以盡可能地彌補其損失。

　　（三）本合同是否可以按照約定合同強制訂立

　　根據預約合同能否強制締結本約合同？合同法第四條規定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。因此，合同的訂立必須遵循自愿原則，反映當事人的真實意思表示，不得強迫，這是訂立合同的基礎。且本案的商品房買賣預約合同不完全具備商品房買賣合同的主要內容，若由法院賦予其強制締結本約商品房買賣合同的效力，對未約定事項，因雙方不能達成一致協議，則強制締結的本約合同將可能無法履行，亦無法確定責任，將來可能仍需通過法院再行訴訟解除合同，故亦不能強行判決雙方當事人訂立本約合同。但當事人是否可以任意簽訂預約合同而不受責任追究呢？答案顯然是否定的。合同法第四十二條、第四十三條及最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條均規定了締約過失責任，一方當事人不履行締約義務，另一方當事人可以追究對方相應責任，以制約當事人的惡意締約行為。那是否不能強制締約即應判決解除預約合同呢？對此，應視案情而定，比如雙方當事人均同意解除或訂立本約合同存在無法克服或避免的障礙的，則可判決解除。本案原告未能提供證據證明訂立本約合同存在障礙，而被告又不同意解除預約合同，因此不能支持原告解除預約合同的訴請。

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