在商品房買賣活動中，購房者可通過預告登記擁有請求未來一定時期發生物權的權利，其對出賣人的買賣合同債權通過履行預告登記的手續，由“對人權”轉化為“對世權”。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進行預告登記，以制約開發商把已出售的住房再次出售或者進行抵押。下面上海律師事務所來說一說預告登記制度在商品房預售中的適用困境有哪些？

　　網上簽約給商品房預售預告登記帶來了致命的沖擊，而房源清單等預售機制也從根本上削弱了預售商品房抵押的預售預告登記的作用，從而使預售預告登記在商品房預售領域的適用陷入兩難境地，實際上無異于死亡。

　　一、商品房預售預告登記的支撐點

　　質疑預告登記正當性的核心是預售商品房在現實中不存在，不能作為物權客體。不可能按照不動產登記簿的內在規律設立相應的登記簿。沒有登記冊的支持，預告登記就像沒有根的樹。這一觀點正確地指出了登記簿對于預告登記的重要性。按照這種思路，無論交易標的物是否為承載所有權的不動產，只要登記簿能夠明示，上述疑問就很難成立。

　　1、理論層面的分析

　　預告信息登記以引致不動產物權變動的請求權為研究對象，這是因為它與物權登記的根本沒有差異，而請求權的形成和存續，不受制于其標的物質量是否具有現實社會存在，是否為物權客體，即便它尚不能作為承載企業所有權，但只要有技術教學手段能將該請求權可以呈現于不動產登記簿，就不可能妨礙預告登記的適用。德國有這方面對面的適例，即土地的部分不能在該土地資源之外再單獨發展成為中國另一個人所有權主體客體，但可通過針對該部分進行分析買賣，在其未單設登記簿時，可基于學生既有的登記簿，在援引平面圖及登記部門同意的相應說明后，對該買賣合同請求權為預告登記。

　　換言之，雖然物的形成要求登記處的基本單位應當是作為所有權客體的不動產，但只要技術上可行，就可以在登記處記錄的不僅僅是這種不動產，非不動產的標的物也可以記錄在登記處，因此預先登記就成為現實。與此更相關的一個腳注是，德國購房者從建筑商那里購買未建成的房屋，盡管根據住房所有權制度，未建成的房屋不是所有權的對象，但是，它進入登記冊沒有任何障礙，為了保護購房者的利益，預先登記已成為賣方根據先決條件支付的價格進度來收集購房者。

　　由此可知，在物的編成下，只要不動產登記簿以特定的土地為編制基礎，它就能把土地的部分或建筑物等附著物記載下來，表現出一定的包容力。某物雖然還不能承載物權，不是物權客體，但只要它與土地有物理關聯而能載人登記簿，預告登記也就成為現實。

　　2、實踐層面的考察

　　在我國，商品房預售是在許可證制度下進行的，開發商只有在滿足具體條件后才能申請預售許可證，才能進行預售（《城市房地產管理法》第45條、《城市商品房預售管理辦法》第5—6條）。這些條件包括施工項目的物理條件，如屋面主體結構的完成或達到規劃總數的1/2等。此外，開發商還必須提供預售方案，其中應注明預售商品房的地點、面積、竣工交付日期等內容，并附有預售商品房平面圖（《城市商品房預售管理辦法》第7條第6款）。實際上，清單是由主管部門制定的預售計劃的一部分，通常包括項目名稱、核準預售房屋的一般建筑面積、規劃樓層、樓宇編號、單位號碼、房間號碼、單位類型、面積、位置等資料，這些資料與規劃許可證、建筑物檢驗報告等一致。

　　在上述條件的剛性約束下，商品房預售相當明確，為其登記提供了可能。在不動產統一登記之前，實際操作基本是以房產清單為依據，商品房預售登記記載在房屋登記簿或者不動產登記簿上。有了這種支持，預告登記已成為現實。統一登記后，以宗地為單位設立登記簿，有預告登記簿頁，可以記錄房產位置、土地所有人、規劃用途、房屋性質、樓層總層數、建筑面積等。與購房合同一致。所有這些信息都在屬性列表中。也就是說，以土地為基礎，以房產表為前置，在登記簿上設立可用于商品房預售的預告登記頁，是活生生的現實。

　　二、網上簽約服務機制對預告登記管理制度方面仍有致命沖擊

　　上述分析表明，從商品房預售不是不動產這一事實出發，預告登記在這一領域的適用不應受到強烈質疑，但這并不意味著該制度就可以在商品房預售中暢通無阻，因為這一領域通常使用網上登記，它可以類似于在當前房屋交易中的作用，對預告登記帶來致命的影響。

　　在網簽和預告登記不能自動同步的前提下，前者的流行會讓后者失效。具體來說，商品房預售過程中的風險不僅僅涉及開發商銷售幾房，還涉及開發商資質、交易資金等諸多方面。主管部門的對策是，以房源清單為基礎，加快房屋測繪、預售許可、買賣合同網簽、交易資金監管、產權檔案管理等系統的關聯共享。在這一決策的指引下，優質樓盤清單成為網簽機制的基礎。從內容上看，房源清單是土地權屬、規劃許可、工程許可、測繪報告等可信度較高的文件信息的集合，通常是系統生成的電子介質，既能準確表達預售商品房的物理狀態，又能及時顯示其銷售、權屬、抵押、查封、價格等信息。從功能上看，產權清單是政府設計的，市場參與者參與的交易場所。預售商品房轉現房的步驟，預售商品房各自的特點，預售交易的細節都一目了然。正是由于優質樓盤表的有力支撐，才使得普遍適用于商品房預售的網簽機制能夠有效控制一房一賣的誠信風險。在不考慮預購商品房抵押的情況下，單獨對商品房預售申請預告登記是多余的。

　　三、分析預購商品房抵押通知登記的影響因素

　　實踐中，很多預購商品房交易都是通過按揭貸款完成的。在這個過程中，購房人以其預購的商品房為銀行等貸款人提供擔保，稱為預購商品房按揭。因其標的物尚未存在，無法申請抵押登記。為了保護貸款人的利益，只能申請預售商品房的抵押預告登記，而這種登記的前提是先申請商品房預售預告登記，這也導致了商品房預售對預告登記制度的剛性需求。

　　這同時發展意味著，在網上簽約與預告信息登記不同步推進的地方，一旦中國市場上預購商品房作為抵押的比例要求不高，預告登記工作勢必式微。不僅可以如此，若像《深圳社會經濟建設特區政府房地產企業登記相關條例》41條、第43條規定的一樣，在預購的商品房上徑直設立抵押權，直接導致辦理銀行抵押貸款登記，則預告登記在商品房預售中無從立足。從《擔保法》34條、《物權法》180條、最高國家人民需要法院《關于如何適用〈中華民族人民民主共和國擔保法〉若干重大問題的解釋》47條的規定方面來看，在預購的商品房有市場具有流通性的前提下，以其為標的來設立抵押權，只要能實現通過使用登記方式予以公示，并無不妥。換言之，只要預購的商品房流通性不受時間限制，以其為標的物設立抵押權，既有傳統法律行為規范的支持，也有登記簿可予支持，完全能夠無需預告登記會計制度的助力。

　　問題是，在我國房地產市場調控政策的制約下，自2005年以來，預購商品房沒有流動性，不能通過市場交易進行轉讓和變更。它實際上不能成為抵押權的客體，其意義在于保證商品房建成后，由預購人所有權取得，現有的住房由貸款人設立抵押權。就此而言，預購商品房設立抵押權，是一種遠期交易，適合其法律制度，無須通知登記。

　　而預購商品房按揭是內置于按揭購房交易中的一個環節，尚處于商品房預售階段，強大的產權表可以識別預購商品房的抵押信息，從而排除預購商品房抵押給他人的可能。這種效果和通過網簽合同阻止一房買賣沒有實質區別，都是在交易階段控制風險，從而與預告登記的功能完全重合。從實際情況看，預售商品房預售抵押登記存在失效和遺漏的風險，應從房源清單等預售交易機制入手，有效控制這些風險的源頭。據此，從功能上看，基于財產清單的商品房預售交易機制與商品房按揭的預售登記基本一致，而前者不存在失效或遺漏的風險，更有利于保護債權人，完全可以取代預售登記。

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